上市公司章程修改程序或存漏洞

11月10日皖通科技发布公告称，监事会审议通过《关于不同意将股东王晟提交的临时提案提交公司2020年第二次临时股东大会审议的议案》，深交所在关注函中要求公司就该事项进行书面说明。

根据公告，监事会拒绝王晟临时提案的理由，是因为王晟直接持有公司2.00%股份，拥有公司8.49%表决权，不符合《公司章程》第八十二条“单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以以提案的方式直接向股东大会提出董事候选人名单”的规定。

现行《公司法》第102条明确规定，持股3%以上股东就拥有提案权；王晟合计拥有8.49%表决权、本应拥有提案权。皖通科技对股东提案权的规定，明显与《公司法》的规定不同。

很明显，如果公司章程违反了《公司法》的强制性规定，则为无效。

在《公司法》中，有多个条款授权公司章程可就一些事项作出自由约定，比如第12条规定，公司的经营范围由公司章程规定，这就是《公司法》对公司章程的一个授权。

而《公司法》第102条第二款对持股3%以上股东赋予提案权的规定，显然属于强制性规定，根本容不得上市公司在公司章程中对此进行自由约定，抛弃《公司法》强制性规定、转而由公司自由约定。

再进一步思考，倘若上市公司对提案权如此自由约定行得通，公司章程也可约定持股99%以上等股东才有提案权，那最终可能任何一个股东都没有提案权，正常的公司治理也就根本无法开展，全凭董监高内部人摆布。可见，上市公司擅自将《公司法》的强制性规定转为自由约定，是极其荒谬的。

为帮助上市公司编制好公司章程，证监会就此出台《上市公司章程指引》。《指引》相当于一个模板，上市公司基本照葫芦画瓢即可。对于上市公司需要根据自身具体情况而作出的条款，《指引》基本都用【】标出，由上市公司在【】中自填内容。但对于上市公司需要按照《公司法》等强制性规定作出的条款，就明确列出内容。比如《指引》在第53条明确：持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出提案。

也就是说，皖通科技现在的公司章程版本，早就偏离了《指引》版本。企业申请首发上市，在其向证监会报送申请材料时，其公司章程应当按照《指引》起草编制，关键是在公司上市之后，公司章程七改八改，由此偏离了《指引》规定。

那《指引》是否对已经上市的公司还有法律效力？显然这个答案是肯定的。《指引》当然适用于所有上市公司，且《指引》作为部门规范性文件，具有相当法律效力，上市公司理应遵照执行。

本案问题的症结就在于，上市公司修订公司章程，其程序可能存有漏洞。按《指引》第189条，股东大会决议通过的章程修改事项应经主管机关审批的，须报主管机关批准修改章程；也即个别特殊事项须经主管机关审批通过。但显然，公司章程很多修改情况无需主管机关审批通过，更无需交易所、证监会审核通过，这就是一些上市公司违背法律强制性规定、我行我素的公司章程得以出笼的原因。

目前监管部门把公司章程修改，完全作为上市公司可自主决策事项，这或存疑问。笔者建议，上市公司修改后的公司章程，必须报经交易所审核通过、方有法律效力；交易所审核的重点，就是查看公司章程是否存在违背法律强制性规定的地方，如有则打回上市公司重新编制，期间仍沿用原来的公司章程。

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